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20 de Setembro de 2021

Contestação

Atividade Prática - Estágio II

Adília Rodrigues, Advogado
Publicado por Adília Rodrigues
há 3 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA _ VARA TRABALHISTA DA CIDADE DE SÃO PAULO-SP.

Nº 040.2859.6.08.0167/0

SOCIEDADE EMPRESÁRIA MALHARIA FINA LTDA, pessoa jurídica de direito privado registrada sob o CNPJ nº49.024.632/0001-84, localizada na capital Paulista, com endereço eletrônico: malhafriaadm@uol.br possui, intermediada por suas advogadas, ao final firmado, - instrumento procuratório acostado aos autos, com endereço profissional consignado no rodapé desta peça processual, em atendimento à diretriz do CPC, indica-o para as intimações e/ou notificações necessárias, onde vem com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, oferecer a presente

CONTESTAÇÃO

Em face de YAGO AZEVEDO CARNEIRO, brasileiro, casado, inscrito no CPF sob nº 909, portador da carteira de identidade RG sob nº 855, residente e domiciliado na Rua Coronel Saturnino, n 28, São-Paulo/SP, em decorrência das razões fáticas e direito adiante evidenciadas, com fulcro no art. 847 da CLT.

DA TEMPESTIVIDADE

Salienta-se que a presente contestação é devidamente tempestiva, haja vista que o prazo para sua apresentação é de 15 (quinze) dias úteis, nos moldes dos arts. 219 e 335, CPC.

1. DOS FATOS

Breve resumo da exordial e veracidade dos fatos.

A requerente ajuizou AÇÃO THABALHISTA em face da requerida, com vistas ao pagamento de verbas rescisórias que a mesma alega não terem sido pagas.

A requerente foi admitida na data de 20/09/2014 a 30/12/2016, pela empresa, para laborar como auxiliar de produção, submetendo-se ao exame admissional e recebendo fardamento e todos os equipamentos de EPI da empresa, através de um contrato por prazo determinado.

No ato do rompimento do contrato foram pagas todas as verbas rescisórias devidas, conforme será demonstrado por provas documental e testemunhal.

A requerente recebia alimentação (almoço e lanche) gratuitamente, trabalhando de segunda as sextas feiras, com intervalo de 1 hora de almoço, Marina ainda recebeu a participação proporcional nos lucros da empresa de 2014, e de maneira integral nos anos de 2015 e 2016.

No entanto a requerente alega na exordial direitos e benefícios que supostamente não foram cumpridos pela requerida, data vênia, discorda das alegações insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretensões discriminadas nos termos articulados que passa aduzir:

2. DAS PRELIMINARES

O legislador consolidado não contempla regras quanto à inépcia da petição inicial, logo, invocaremos a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil - CPC, de acordo com o disposto no art. 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.

2.1 Da Inépcia da Exordial

Inicialmente, vem o reclamado, anteriormente à discussão do mérito, requerer seja julgado improcedente o pedido autoral, nos termos precisos do art. 330, I, do CPC, pois: São requisitos do pedido que o mesmo seja claro, coerente, certo e determinado, não se admitindo pedido implícito, ou seja, aquele reputado formulado, mesmo sem ter sido feito expressamente.

As quatro características supramencionadas são também as quatro dimensões da sentença regular.

Desta maneira, informe-se, que conforme o parágrafo único do artigo 330 § 1º, inciso III do CPC a inicial apresenta inépcia quando falta pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.

Logo, o reclamante careceu de explicar pormenorizadamente o que efetivamente pleiteia, já que a pretensão de restituição de descontos indevidos se mostra confuso, considerando que a petição inicial deixou de apresentar os cálculos discriminados de todas as verbas pleiteadas, deixou apresentar pedido certo, determinado e com o valor pleiteado, sendo necessária a informação.

Ainda sobre o tema da duração do trabalho, inepto, também, o argumento formulado na inicial, uma vez que, a informação é de que teria laborado em jornada noturna sem recebê-las, contudo, há indicação na rescisão os valores acrescidos ao adicional noturno proporcional.

Ressalta-se que tais matérias não obstam tão somente o direito à ampla defesa, como o julgamento dos pedidos da presente.

Por este turno, resta claro, a toda evidência, que o pedido deduzido na exordial não é certo. Assim, diante da evidente inépcia da inicial, impõe-se a extinção do feito sem julgamento do mérito, como preconiza o art. 485, I, c/c art. 330, inciso I e parágrafo único, inciso I, ambos do CPC, todos c/c art. 769 da CLT.

3. DO DIREITO

3.1. Da demissão

A reclamante falta com a verdade ao alegar que a sua demissão seria impossível pela condição da mesma ser presidente de classe, pois a CLT estabelece que só sete dirigentes sindicais tem direito à estabilidade Não há o que negar que o cargo para o qual o reclamante foi eleito é o décimo na hierarquia da direção do sindicato. Na forma do que preceitua o artigo 522 da CLT,

Art. 522 - A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um conselho fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela assembleia geral"e somente a estes é reconhecida a garantia de emprego a partir do registro da candidatura até um ano após o término do mandato, se eleito.

Ademais o reclamante é o décimo dirigente na hierarquia, conforme consta da ata de posse e no estatuto do sindicato. Não fazendo jus a reintegração no emprego, pois não é portador de estabilidade.

3.2. Recálculo da rescisão contratual da inexistência do pagamento salário família e do salário -utilidade (alimentação).

A Reclamante recebeu as verbas de ruptura contratual, ou seja, todas as verbas conforme documentação anexada junto com as Guias de levantamento do FGTS, além de receber a participação proporcional nos lucros da empresa no ano de 2014 e integral nos anos de 2015 e 2016. Ocorre excelência, é que não existe clareza do quanto em valores e de quais verbas a reclamante logra recorreção para o recálculo. Tendo em vista que a empresa consta de um setor financeiro e de RH apto e especializado essencialmente para cuidar dos casos de admissões e demissões de funcionários.

Portanto peço indeferimento do pedido por não ter a clareza do que a reclamante postula.

A reclamante alega ter direito ao benefício de salário família pelos três filhos na idade de 8, 10 e 12 anos, e que para fazer jus ao benefício faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos estabelecidos pela lei.

Inclusive apresentação de alguns documentos solicitados pela empresa no momento do contrato, tais como: Requerimento, pedido ou termo de responsabilidade, Certidão de nascimento de cada dependente (menores de 14 anos ou inválidos); Caderneta de vacinação ou equivalente, dos dependentes de até 6 anos de idade; Comprovação de frequência escolar dos dependentes de 7 a 14 anos de idade.

Vale ressaltar excelência que a mesma nunca se preocupou em apresentar a declaração de matricula e de frequência escolar, de nenhum dos três filhos, que deveria ser comprovada a cada seis meses, no início e final do ano letivo (em maio e novembro), sob pena, de não receber o salário família.

PAGAMENTO DE SALÁRIO-FAMÍLIA DEPENDE DE PROVA DO EMPREGADO

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho isentou uma oficina mecânica de Porto Alegre do pagamento de salário-família a um ex-empregado, por entender que cabe ao trabalhador provar que apresentou a certidão de nascimento do filho, documento necessário para o recebimento do benefício. A decisão reformou sentença da Vara do Trabalho de Porto Alegre, mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (4ª Região). O ex-empregado foi admitido como auxiliar eletricista em outubro de 1992 e demitido sem justa causa em junho de 1998. Ao ajuizar reclamação trabalhista pleiteando diversos itens (horas extras, comissões, etc.), o eletricista alegou também que nunca havia recebido o salário-família, embora fosse do conhecimento do empregador que tinha um filho menor de idade, nascido em dezembro de 1992. A Vara do Trabalho, ao julgar a reclamação, condenou a empresa ao pagamento do salário-família. A oficina recorreu ao TRT afirmando que o eletricista jamais havia apresentado a certidão de nascimento do filho, nem requerido o pagamento da parcela, e que a apresentação da certidão é indispensável como termo inicial do direito ao salário-família. O TRT, porém, manteve a condenação por entender que caberia ao empregador" demonstrar que diligenciou no sentido de fazer viável ao empregado a percepção da vantagem, consultando-o a respeito da existência de filho menor. "A confirmação da sentença levou a empresa a ajuizar recurso de revista junto ao TST. Em sua defesa, alegou que o TRT, ao entender que caberia a ela provar que criou condições para que o empregado recebesse a parcela," atribuiu indevidamente ao empregador o ônus da prova, ou seja, exigiu dele prova negativa ". Segundo a argumentação da oficina," a prevalecer este entendimento, estaria o empregador obrigado a fazer, periodicamente, verdadeiro recenseamento entre seus empregados, para constatar quantos filhos novos eles têm, objetivando sanar a inércia deles na obtenção de seus próprios direitos ". Observava ainda que o salário-família"não é ônus do empregador, e sim da Previdência Social. O empregador apenas antecipa o pagamento da parcela ao empregado e posteriormente é ressarcido desse valor."Sendo assim, não haveria nenhum interesse de sua parte em privar o empregado do direito ao recebimento do benefício. A relatora do recurso de revista, ministra Maria Cristina Peduzzi, lembrou que o Decreto nº 3.048/99, que regulamentou o direito ao salário família, estabelece, no art. 84, que"o pagamento do salário-família será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade."Em seu voto, a ministra ressalta que,"da simples leitura do dispositivo, verifica-se que é ônus do empregado não só apresentar a certidão de nascimento do filho, como comprovar a freqüência à escola e a submissão à vacinação obrigatória. Trata-se, com efeito, de obrigação que, pela sua própria natureza, não pode ser imputada ao empregador."(RR 92789/2003-900-04-00.0)

Portanto com a ausência dos documentos solicitados pela empresa, sendo declaradas apenas as certidões de nascimento, o que não são suficientes para comprovar o direito a receber o salário família, a empresa não havia cometido nenhuma falta para com a requerente, no entanto, como a Reclamada zela pelo bem estar de seus funcionários depositava duas cotas do salário família em seus contracheques não tendo a empresa, por obrigação presumir a falta de alguma outra cota.

Ademais, a não clareza da reclamante no que aufere o valor solicitado para a cota, apresentando na exordial moedas em que não circulam mais, mostra a falta de atenção e a falta de clareza da reclamante em relação aos documentos apresentados.

Do salário -utilidade (alimentação) neste ponto, insta observar que o vale-alimentação não é caracterizado como salário in natura previsto em norma coletiva. Corroborando para a garantia da não aplicação do vale-alimentação como salário tem-se a Lei 6.321/1976 em seu art. ao regular que:

Art. 3º. Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.

Desta forma, portanto, verifica-se que o Reclamante, não pleiteia apenas os direitos que lhe são garantidos, mas também aos que não encontra previsão legal para seus pedidos, o que mostra cada vez mais, a este juízo que o Reclamante age de má-fé.

O TST vem com entendimento no mesmo sentido editado na OJ nº 133 da SBDI-1.

133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998) A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”

Logo, contra fatos defendidos legalmente não há argumento, devendo ser considerado improcedente o pedido do Reclamante, uma vez que vai de encontro com a lei. Mais, o que se espera ao mover a “máquina” estatal para requerer um direito a que se supõe tê-lo, é no mínimo necessário que o direito tenha ampara em algum texto, se assim não for deverá ser rechaçado de imediato sob a iminência de perigo social.

3.3 Do adicional noturno (ausência do Direito)

A requerente alega na inicial que laborou para a empresa demandada a de 2º a 6º feira das 13:30h as 22h30minh, postulando assim adicional noturno. Entretanto a Reclamante labora em horário misto (diurno e noturno), considerando que, entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, desta forma, a reclamante interpreta de forma equivocada o Enunciado 60, do TST, ao dispor que as horas trabalhadas após o cumprimento da jornada noturna integral, também seriam noturnas, o que não condiz com a interpretação e aplicação correta do referido enunciado.

Isto porque, segundo o TST, o trabalhador tem direito ao recebimento do adicional noturno nas horas que ultrapassem a jornada noturna cumprida de forma integral, isto é, das 22 horas às 05 horas da manhã, mas em nenhum momento assevera o TST que tais horas excedentes seriam consideradas como noturnas. Ou seja, as horas excedentes continuam sendo diurnas, portanto com 60 minutos, embora devam ser pagas com o adicional noturno equivalente. Em síntese, não há o que se falar em adicional noturno, a empresa afirma que o valor equivalente às horas extra noturna postulada pela reclamante foi incorporado ao salário e acompanhada das demais obrigações trabalhistas como 13º salário, férias, FGTS, INSS, vale transporte, aviso prévio como prova a rescisão contratual.

Ademais, a reclamada pede que a mesma apresente provas contrárias a qual demonstre a falta da empresa para com esse direito, já que por quase três anos a requerente laborou para a mesma e só agora pleiteou as verbas referente ao adicional noturno.

Assim, não faz jus, a reclamante, a adicional de horas extras noturnas, de fato, ou porque embasado o seu pedido em interpretação equivocada da jurisprudência do TST, motivo pelo qual REQUER o total indeferimento do pedido em questão, bem como de todos os seus reflexos.

3.4 Dos descontos pela ausência da reclamante ao trabalho.

No ano de 2015 a requerente se ausentou por duas vezes para realizar uma doação de sangue, no ano de 2016 ausentou-se novamente quando viajou para o nordeste para comparecer ao enterro de um familiar.

No entanto o setor do RH computou as faltas da mesma e realizou os devidos descontos, conforme regimento interno e clausula contratual específica que resguardava tais direito a esses descontos.

Contudo o que a autora alega é que os descontos são indevidos, porém o próprio Art. 473 da CLT colacionado pelos advogados da requerente, trás que:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

No caso expresso pela lei em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada, que não poderão ser descontados como falta é de um dia a cada 12 meses, a requerente faltou duas vezes no mesmo ano em 2015, foi computado pois não tinha ainda os 12 meses completos que tinha sido contratada.

Vale ressaltar que a lei não põe a salvo o direito de não ser descontados como falta, ausências para enterro de parentes em linha colateral, como primos, ela trás expressamente em casos de falecimento de conjunge, dentre outros parente que estejam sob sua dependência.

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Portanto a requerida impugna tais alegações e pede que seja improcedente tal postulação.

3.5. Substituição de outro funcionário por 90 dias

No ano de 2016 o superior de Marina foi acometido por doença que impossibilitou ao retorno do trabalho por 90 dias, a requerente ficou encarregada de substituí-lo pelo tempo que o mesmo ficou ausente do serviço.

Entretanto a requerente alega não ter recebido pelos serviços prestados no tempo em que substituiu o superior ausente, o que acontece é que a requerente não tem direito ao salário substituição, pois esse plus salarial só fará jus aquele que substituir outro funcionário em casos de substituições que não tenham caráter meramente eventual.

Isto é o salário substituição não será pago em situações que acorre devido a um acontecimento incerto, casual, fortuito ou acidental, esse é o caso das hipóteses disciplinadas pelo art. 473 da CLT, aqui já mencionado.

Desse modo, apesar dos exemplos serem previstos em lei, não são acontecimentos previsíveis e certos, porque podem ou não ocorrer, logo, não garante direito ao salário substituição.

3.6. Danos materiais

O Reclamante alega danos materiais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), o art. 949 do CC/02 assegura ao ofendido o direito de se ressarcir quanto aos danos emergentes e os lucros cessantes, consubstanciados nos danos materiais. Contudo, para que seja devido essa indenização, é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 186 do CC/02: (a) conduta, (b) culpa, (c) dano e (d) nexo causal). Conforme narrado diversas vezes nesta contestação, a Reclamada agiu dentro das normas legais existentes, o Reclamante na sua admissão foi submetido a exames admissionais recebendo o uniforme adequado para a função assim como o EPI da empresa, não agindo de modo comissivo ou omissivo para que gerasse algum risco, bem como está presente qualquer elemento que caracterize a culpa, pois a Reclama sempre agiu balizada conforme o art. 157 da CLT.. Além do mais, conforme o laudo médico do Reclamante, o mesmo não adquiriu nenhuma lesão ou problema laboral estando apto para a dispensa de seus serviços.

Requer a improcedência do pedido do Reclamante por ausência dos elementos caracterizadores da responsabilidade da Reclamada, conforme o art. 186 do CC/02.

5. DAIMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS

Impugna-se TODOS os pedidos do Reclamante eis que manifestamente improcedentes não merecendo guarida inclusive o pedido de Danos Materiais.

5. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Provará o alegado, por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pela juntada dos documentos em anexo, depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas e todos os outros que se fizerem necessários a perfeita instrução do feito.

Por todo o exposto, protestando por todos os meios de prova admitidas em direito, em especial, depoimento pessoal da Reclamante sob pena de confessa e juntada de novos documentos, requer a Reclamada seja apreciada a preliminar acima arguida e no mérito seja a demanda julgada INTEIRAMENTE IMPROCEDENTE, pois os pedidos são impertinentes e descabidos e, ao final, seja o reclamante condenado como LITIGANTE DE MÁ FÉ, com a condenação da Reclamante em todos os consectários legais, como medida da mais lídima JUSTIÇA!

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, ____de ___________ de 2018.

Adília Rodrigues OAB/SP

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